Marchés publics : les grands axes de la réforme (2/2)

La réforme des marchés publics, intervenue par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016, est entrée en vigueur le 1er avril 2016. Elle impacte les conditions de passation, et dans une moindre mesure, d’exécution, des marchés passés par les organismes publics et privés HLM.

Article d’Amélie Mailliard publié dans la revue ACTUALITÉS HABITAT N°1039 du 30 juillet 2016. Rubrique droit et fiscalité. Lien de téléchargement de la revue disponible en fin d'article.

LA PRISE EN COMPTE DES OBJECTIFS DE DÉVELOPPEMENT DURABLE

OPH comme organismes privés Hlm étaient déjà tenus, au titre de l’ordonnance 2005-649, de prendre en compte, dans la définition de leurs besoins, les objectifs de développement durable. L’on sait que cette prise en compte peut se faire à trois titres: dans la définition des spécifications techniques, les critères de choix des offres et les conditions d’exécution du marché. Quel que soit le choix de l’acheteur, les textes comme la jurisprudence l’obligent néanmoins à formuler des exigences proportionnées, et en rapport avec l’objet du marché. Avec l’intervention de la réforme, c’est toutefois ce dernier qui a été considérablement élargi. En effet, l’ordonnance et le décret transposent en droit français la notion de coût du cycle de vie défini comme «l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation». Ainsi, les acheteurs peuvent intégrer les objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, non seulement pour la prestation objet du marché en tant que telle, mais également en amont de sa réalisation (notamment sa production) et en aval (élimination, remise en état, fin de service).

En élargissant l’objet du marché, l’ordonnance et le décret augmentent considérablement les possibilités de prise en compte, par les pouvoirs adjudicateurs, des objectifs de développement MARCHÉS PUBLICS La mise en oeuvre de la réforme (2) DROIT ET FISCALITÉ durable. Il n’en reste pas moins que l’acheteur souhaitant faire usage de cette possibilité va être confronté à deux obligations: d’une part, déterminer les coûts pris en compte au titre du cycle de vie, d’autre part, ainsi que l’exige l’article 63- II du décret, expliciter de façon transparente, dans les documents de consultation, les données à fournir par les soumissionnaires et la méthode qu’il appliquera pour déterminer le coût du cycle de vie. Il semble donc nécessaire, pour les pouvoirs adjudicateurs, de disposer de référentiels objectifs permettant de garantir l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure, sans quoi celle-ci pourrait être remise en cause.

L’EXAMEN DES CANDIDATURES ET DES OFFRES

L’ordonnance 2015-899 et le décret du 25 mars 2016 modifient également plusieurs éléments importants relatifs à l’analyse des candidatures et au choix des offres. Si les acheteurs doivent veiller à actualiser la liste des renseignements et documents demandés au stade de la candidature, conformément à la liste de l’article 45 de l’ordonnance, ils doivent dorénavant également prendre en compte les nouveaux cas d’interdictions de soumissionner dites «facultatives » prévues par l’article 48 de l’ordonnance. Parmi les cas de figure, on trouvera le cas des prestataires n’ayant pas donné satisfaction dans le cadre de marchés antérieurs, les entreprises étant intervenues en amont du marché dans des conditions qui remettent irrémédiablement en cause l’égalité des candidats et leur interdisent de participer à la procédure de passation. On trouve aussi le cas des prestataires «indélicats» ayant tenté d’influer sur le processus d’attribution, conclu une entente, ou créant une situation de conflit d’intérêt. Ces cas de figure appellent trois observations. En premier lieu, l’article définit de façon très restrictive les conditions dans lesquelles ces situations peuvent entraîner l’éviction du candidat. En deuxième lieu, même lorsque les conditions apparaissent remplies, l’article 48- II oblige l’acheteur à avertir le candidat de cette situation et à lui permettre de fournir toute preuve contraire dans un délai raisonnable, ce qui constitue une obligation lourde pour l’acheteur, et l’oblige à apprécier, le cas échéant, les justifications fournies. En troisième lieu, si au terme de cette analyse, l’organisme est convaincu de disposer des preuves justifiant cette éviction, celle-ci ne sera alors plus facultative.

Autre nouveauté, les pouvoirs adjudicateurs ne sont plus contraints d’analyser les candidatures, et donc de rejeter celles-ci, le cas échéant, avant d’analyser les offres. En pratique, cette dispense permet aux organismes de «valider » ce qui était déjà parfois la pratique depuis la suppression de la double enveloppe. Toutefois, les acheteurs devront veiller à ne pas remettre en cause l’égalité entre les candidats. En effet, outre le cas où l’entreprise ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse devrait être finalement écartée, cas explicitement visé par l’article 68 du décret, il faut également éviter de maintenir dans le classement final des entreprises dont la candidature devrait être écartée, ce qui pourrait fausser l’attribution (par exemple sur la notation du prix).

S’agissant des offres, la principale nouveauté consiste dans la possibilité offerte aux pouvoirs adjudicateurs de permettre la régularisation des offres présentées par les entreprises, ce qui était jusqu’alors interdit, pour les procédures formalisées en tous cas. Ainsi, même dans une procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur, pourra, s’il le souhaite, permettre aux entreprises de régulariser les offres présentées ne respectant pas les prescriptions des documents de consultation. Dans les procédures formalisées autres que l’appel d’offres, ou les procédures adaptées comprenant une négociation, seules les offres inappropriées, c’est-à-dire sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur, sont obligatoirement éliminées. Concrètement, ces nouvelles dispositions permettent, dans ces procédures, de négocier avec les entreprises ayant remis des offres inacceptables et irrégulières, sans qu’il soit besoin de déclarer préalablement le marché infructueux. Les offres anormalement basses (les pouvoirs adjudicateurs restant par ailleurs tenus de respecter la procédure préalable) devront en revanche être éliminées, tout comme les offres restant inacceptables ou irrégulières à l’issue de la négociation.

LES OBLIGATIONS EN FIN DE PROCÉDURE

S’il convient de signaler le raccourcissement général des délais minimaux de réception des offres dans les procédures formalisées, l’on s’arrêtera uniquement sur les obligations en fin de procédure, pour confirmer que l’obligation d’information des candidats s’applique, y compris pour les procédures adaptées, et même lorsque le marché a été déclaré sans suite. En revanche, les obligations de notification comprenant le nom de l’attributaire et les motifs ayant conduit au choix de son offre, ainsi que le respect du délai de suspension de onze jours, ne concernent que les marchés conclus selon des procédures formalisées, ainsi que cela était déjà le cas.

LES CONDITIONS D’EXÉCUTION FINANCIÈRE

Le formalisme du marché n’est pas modifié. Les organismes privés Hlm continuent, en principe, à passer des marchés de droit privé dont ils déterminent les clauses. Les OPH ne sont pas tenus, y compris au-dessus des seuils, d’appliquer les cahiers des clauses administratives générales (CCAG). En revanche, les OPH passeront uniquement des marchés qualifiés de contrats administratifs, et le juge compétent sera, quels que soient le montant et l’objet du marché (y compris par exemple pour les marchés d’assurances), le tribunal administratif, pour toutes les difficultés liées à la passation et l’exécution. Seul un écrit s’impose à tous; mais, on le rappellera, ce formalisme conditionne la preuve des obligations et n’est donc pas propre aux marchés publics. Les OPH et organismes privés Hlm étant dans la catégorie des «autres acheteurs», au sens de l’ordonnance et du décret, échappent à l’essentiel des obligations imposées par le décret s’agissant des conditions d’exécution financière des marchés. Ainsi, ni les OPH, ni les organismes privés Hlm ne sont soumis à l’obligation d’actualiser ou de réviser les prix dans les conditions du décret. Ils peuvent même, si nécessaire, conclure des marchés à prix provisoire. En revanche, les OPH sont dorénavant contraints de verser des avances et des acomptes à leurs prestataires dans les mêmes conditions que les collectivités locales. Le versement d’avances est ainsi obligatoire pour les marchés d’un montant supérieur à 50000 euros HT dont le délai d’exécution est supérieur à deux mois. Il sera en principe d’un montant de 5 %. Les OPH doivent également verser des acomptes, correspondant à une quote-part de la valeur des prestations déjà réalisées, au maximum tous les trois mois, ce délai pouvant être d’un mois maximum dans les cas décrits par l’article 114 du décret. Si ces dispositions ne s’appliquent pas en tant que telles aux organismes privés Hlm, rappelons tout de même que l’article R. 433-18 du CCH pose le principe du versement d’avances et d’acomptes, dont les organismes doivent déterminer les modalités dans le contrat.

LES MODIFICATIONS DU MARCHÉ

Le principal apport de l’ordonnance et du décret, s’agissant de l’exécution du marché, est d’encadrer les conditions dans lesquelles le marché peut être modifié, et en particulier, la pratique bien connue des avenants. Le principe est simple: permettre à des pouvoirs adjudicateurs de modifier comme bon leur semble le marché dès sa signature pourrait conduire à contourner les règles de la commande publique. Les conditions de modification des marchés sont donc, de longue date, contrôlées par le juge administratif, qui vérifie que l’objet du marché n’est pas modifié, et que l’économie du marché n’est pas substantiellement modifiée. Cette analyse au cas par cas, qui n’était pas exempte de bonnes ou mauvaises surprises, a néanmoins été remise en cause par la Cour de justice de l’Union européenne et a obligé le législateur européen à encadrer les conditions de modification des marchés dans la directive 2014/24. Les cas de modification du marché, qui comprennent la modification unilatérale par la volonté de l’une des parties, ou la modification par avenant, sont dorénavant énumérés de façon exhaustive par l’article 139 du décret du 25 mars 2016. Une modification du marché ne sera donc légale qu’à la condition de rentrer dans l’un des cas de figure énumérés à cet article. Il revient donc aux pouvoirs adjudicateurs de tenter d’anticiper, et d’intégrer dans leur marché, par des clauses précises et non équivoques, les cas et les conditions de sa modification (clauses de variations/options/ tranches conditionnelles…). En dehors de cette hypothèse, et de celui de la cession du contrat (encadrée par le décret), le cas le plus simple sera une modification du contrat d’un montant inférieur aux seuils européens et dans la limite de 10 % du marché initial pour les marchés de fournitures ou services ou de 15 % pour les marchés de travaux. À défaut, l’organisme devra démontrer que cette modification, quoique dépassant ces seuils, n’est pas substantielle, ou qu’elle est justifiée par des circonstances particulières telles que l’impossibilité de prévoir la nécessité de ces prestations supplémentaires, ou lorsqu’un changement de prestataire, pour ces prestations devenues nécessaires, est impossible, ce dans la limite de 50 % du montant du marché initial.

LA SOUS-TRAITANCE

Dernier point de cette rubrique, qui ne prétend pas à l’exhaustivité, la modification des règles de la sous-traitance est susceptible d’impacter de façon importante les pratiques des organismes privés Hlm. En effet, l’ordonnance 2015-899, en son article 101, modifie l’article 4 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, relatif au paiement direct. Ainsi, le sous-traitant à un marché public passé en vertu de l’ordonnance 2015-899, cette catégorie comprenant les OPH, mais également les organismes privés Hlm, a droit au paiement direct de ses prestations, dès que le montant des prestations sous-traitées dépasse 600 euros. Le sous-traitant ne peut renoncer au paiement direct, ce qui entraîne des obligations pour le titulaire du marché, qui doit le présenter au maître d’ouvrage et faire agréer ses conditions de paiement, dans les conditions précisées aux articles 134 et suivants du décret. Les organismes devront payer directement les sous-traitants admis au paiement direct dans les conditions prévues à l’article 136 du décret et veiller, sous peine d’engager leur responsabilité, à ne pas laisser perdurer des situations avérées de soustraitance non déclarée dans l’exécution du marché. Rappelons que si la sous-traitance est un droit pour l’entreprise, il n’est pas possible, dans le cadre d’un marché public, de sous-traiter l’intégralité de la prestation. Les organismes auront tout intérêt à intégrer, dans leurs clauses contractuelles, les nouvelles obligations que cette situation implique pour leurs cocontractants, afin de pouvoir leur opposer. Afin de renforcer les pouvoirs du maître d’ouvrage à ce titre, l’ordonnance ouvre d’ailleurs la possibilité aux organismes de spécifier les parties essentielles du marché qui devront être réalisées par l’entrepreneur principal, et étend le contrôle de l’offre anormalement basse à l’offre du sous-traitant. La question de la soustraitance donne ainsi un bon exemple du rééquilibrage des droits et obligations entre les entreprises et les pouvoirs adjudicateurs, que semble esquisser cette réforme. Elle ouvre ainsi différents chantiers importants pour les organismes, et en premier lieu la modification de leurs documents de consultation, qui permettront la mise en oeuvre de la réforme avec discernement et pédagogie.

Maître Amélie Mailliard, avocat à la Cour ; Nathalie Piquemal, directrice juridique.

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La Cour administrative d’appel de Marseille se prononce sur les conditions de la résiliation pour motif d’intérêt général d’un marché de services.

CAA Marseille, 23 mai 2018, Sociétés SMA Environnement, SMA Propreté et SMA Vautubière, req. n°17MA02282 – Marché de services (exécution) – Résiliation pour motif d’intérêt général – Obligation de motivation – Absence d’obligation de procédure contradictoire préalable – L’intérêt général peut découler de l’illégalité du marché – Indemnisation du titulaire – Obligation de présenter une demande pour obtenir l’indemnisation des frais et investissements engagés – Obligation, en cas de refus de l’administration, de présenter un mémoire en réclamation dans un délai de deux mois, à peine d’irrecevabilité.


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