Marchés publics : les grands axes de la réforme (1/2)

Longtemps attendu, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 vient préciser lapartie réglementaire de la réforme des marchés publics engagée par l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015. Ces textes, qui transposent en droit français la directive communautaire 2014-24, sont applicables aux bailleurs sociaux publics et privés depuis le 1er avril 2016. Premiers éléments sur la mise en oeuvre de cette réforme.

Article d’Amélie Mailliard publié dans la revue ACTUALITÉS HABITAT N°1038 du 15 juillet 2016. Rubrique droit et fiscalité. Lien de téléchargement de la revue disponible en fin d'article.

 

Si l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret 2016-360 du 25 mars 2016 s’inscrivent dans la droite ligne des grands principes et règles de la commande publique bien connus des bailleurs sociaux, différents points de la réforme impactent, de façon assez substantielle, la passation, et dans une moindre mesure, l’exécution de leurs marchés, par les OPH et les organismes privés Hlm. Le premier volet de cette étude concerne les lignes directrices de cette réforme. Les points spécifiques de la passation et l’exécution des marchés feront l’objet d’une deuxième partie.

Il convient toutefois de signaler que des textes en cours de discussion au Parlement sont susceptibles de remettre en cause certaines dispositions issues des présents textes. Il s’agit notamment du projet de loi relatif à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine et du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique qui procède à la ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Ces textes pourraient notamment entraîner des modifications concernant la procédure de concours, la possibilité de présenter des offres variables ou encore la composition des commissions d’appel d’offres des OPH.

L’OBLIGATION D’ALLOTISSEMENT

À tout seigneur tout honneur, ce point-clé de la réforme oblige les bailleurs sociaux, publics ou privés, à scinder leur marché en différents lots, dès lors que celui-ci comporte des prestations distinctes. Ce principe, qui vise à favoriser l’accès des PME à la commande publique, est ainsi dorénavant applicable à l’ensemble des acheteurs publics, y compris les MARCHÉS PUBLICS Les grands axes de la réforme (1) DROIT ET FISCALITÉ pouvoirs adjudicateurs auparavant soumis à l’ordonnance 2005-649, abrogée par le nouveau texte. Certes, certains OPH, gardant le souvenir du Code des marchés publics, pourront objecter que cette technique n’est pas nouvelle et souvent volontairement appliquée par les organismes publics ou privés de logement social. Il convient toutefois d’en souligner les caractéristiques essentielles et de s’arrêter sur les quelques nouveautés prévues par la réforme.

Quant à son champ d’application, l’obligation d’allotissement est générale ; elle s’applique quel que soit l’objet du marché (travaux, fournitures et services) et quel que soit son montant. Les bailleurs sociaux devront ainsi systématiquement se poser la question de l’allotissement et des motifs qui permettraient le cas échéant d’y déroger, avant de lancer leur marché.

Quelles sont les marges de manoeuvre concernant l’obligation d’allotir ?

L’allotissement est une obligation. L’article 32-I de l’ordonnance 2015-899 prévoit des dérogations dans le cas où les acheteurs ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination (i), si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (ii), ou si l’allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations (iii). Toutefois, les juridictions administratives exercent un contrôle qui porte à la fois sur l’existence et le bien-fondé du motif qui justifie la dérogation à l’allotissement. Ce contrôle s’analyse comme un contrôle normal, c’est-àdire que le juge vérifie la qualification juridique des faits. Dès lors, le maître d’ouvrage qui ne souhaite pas allotir doit motiver son choix sur la base d’une argumentation très étayée, claire et précise.

La nouvelle obligation, prévue par l’article 32- II de l’ordonnance 2015-899 et l’article 12 du décret 2016-360, de motiver dans le rapport de présentation ou dès les documents de consultation, l’absence de recours à l’allotissement, ne peut que renforcer le contrôle déjà effectué par les juridictions s’agissant de cette obligation.

Face à cette relative rigidité, plusieurs points peuvent toutefois être signalés. D’abord, l’article 32 de l’ordonnance prévoit que «les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l’objet des lots ». Si l’acheteur est obligé d’allotir, il dispose ainsi d’une relative marge de manoeuvre dans la détermination du nombre et de la consistance des lots. Certains écueils sont certainement à éviter. Ainsi, la pratique dite des «macro-lots », si elle consiste à regrouper ouvertement dans un seul lot différents « lots techniques », est probablement à proscrire. En effet, identifier dans un même lot, dont on souligne par la dénomination la taille «anormale», différents sous-lots réunis, est de nature à prêter flanc à la critique (ainsi un lot «démolition» et un lot «construction » comprenant des «lots techniques»). Ensuite, l’ordonnance et le décret prévoient deux nouveautés.

La première, déjà autorisée par le juge administratif, permet aux pouvoirs adjudicateurs de limiter le nombre de lots susceptibles d’être obtenus par une même entreprise candidate à l’attribution d’un marché alloti. Chaque lot constituant un marché distinct, une même entreprise arrivant en première position sur chacun des lots pris individuellement, sera en principe mécaniquement attributaire de tous les lots. Cette difficulté se pose ainsi principalement en cas d’allotissement géographique. S’il décide de limiter le nombre de lots, l’acheteur devra dans les documents de consultation, définir préalablement et précisément les règles d’attribution des lots en cas de «lots surnuméraires». Deuxième possibilité, les pouvoirs adjudicateurs peuvent limiter le nombre de lots auxquels les entreprises peuvent répondre. L’objectif est ici selon nous différent, l’intérêt pour l’acheteur n’étant pas seulement de limiter les difficultés d’exécution potentielles, mais aussi de limiter le nombre d’offres à analyser… avec le risque de n’en avoir aucune sur certains lots. Cette limitation devra alors être prise en compte dans le découpage effectué.

La seconde innovation, qui constitue une souplesse à l’obligation d’allotir, figure à l’article 32 de l’ordonnance, lequel prévoit que «les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus». La règle d’or de l’allotissement était en effet jusqu’alors la suivante : chaque lot constituant un marché distinct, il n’est pas interdit à une entreprise générale de répondre à tous les lots, mais cette dernière ne pourra exécuter l’ensemble du marché que si celle-ci est attributaire de chaque lot pris individuellement.

En ouvrant aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité d’autoriser les offres variables, l’ordonnance permet donc aux entreprises, et au pouvoir adjudicateur, d’apprécier le gain financier, technique, ou de délais, que pourrait présenter une attribution de plusieurs lots à une même entreprise.

Il est vrai que les modalités de mise en oeuvre de cette possibilité, et ses limites, sont absentes du décret, exposant les acheteurs à des risques juridiques. Loin de laisser une totale liberté aux entreprises, les acheteurs devront au contraire, pour satisfaire à leur obligation de transparence et d’égalité de traitement, prévoir et orienter clairement les offres variables susceptibles d’être présentées, s’ils souhaitent recourir à cette possibilité.

LES MARCHÉS GLOBAUX

Les articles 33 et 34 de l’ordonnance 2015-899 permettent aux acheteurs de conclure des marchés publics globaux qui regroupent deux types de marchés: les marchés de conception-réalisation et les marchés globaux de performance.

Le marché de conception-réalisation, d’une part, constitue un marché de travaux ayant non seulement pour objet la réalisation d’un ouvrage, mais également, comme son nom l’indique, sa conception. La mission de maîtrise d’oeuvre est ainsi intégrée au marché et est assumée par un membre du groupement.

Afin d’accélérer les programmes de construction, le recours à la conception-réalisation a été ouvert sans conditions par la loi MOLLE du 25 mars 2009 aux organismes d’habitations à loyer modéré pour la réalisation de logements locatifs aidés par l’État. Toutefois, cette possibilité reste limitée dans le temps et en l’état, les contrats devront être conclus au plus tard le 31 décembre 2018.

Au-delà de cette date, ou pour les opérations ne relevant pas du champ de cette dérogation, les organismes devront démontrer, quel que soit le montant du marché, que la conceptionréalisation est justifiée par la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, soit en raison d’un motif technique, soit compte tenu d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.

D’autre part, l’ordonnance consacre également le recours aux anciens contrats dits «CREM» (conception, réalisation, exploitation, maintenance) et «REM» (réalisation, exploitation, maintenance). Les bailleurs sociaux peuvent, en effet, conclure des contrats portant à la fois sur la réalisation d’un ouvrage et son exploitation/sa maintenance, mais également, le cas échéant, sa conception-réalisation, et ce, dès lors que des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologiques sont fixés. Le marché doit donc obligatoirement comprendre des objectifs de performance mesurables. Pour les marchés globaux comprenant une mission de conception, les OPH et les organismes privés Hlm ne sont pas tenus au concours, mais doivent, quelle que soit la procédure choisie, réunir un jury qui examinera les candidatures et les offres, dressera un procès-verbal et formulera un avis motivé transmis à l’acheteur.

LA RÉFORME DES PROCÉDURES FORMALISÉES

Volonté affichée par la directive 2014/24, la simplification des procédures auxquelles sont assujettis les acheteurs publics comprend principalement deux aspects: d’une part, la dématérialisation qui oblige les organismes à permettre aux opérateurs économiques d’accéder aux consultations au-dessus des seuils communautaires mais également d’y répondre par voie dématérialisée à compter du 1er octobre 2018; d’autre part, l’élargissement du recours à la négociation au-dessus des seuils communautaires, par la création d’une procédure concurrentielle avec négociation prévue par l’article 26 de l’ordonnance.

On n’abordera pas ici, comme facteur de simplification, la suppression de la distinction des services exclus/inclus (article 32 du décret 2005-1742) qui obligeait les acheteurs à véri fier systématiquement, au regard de l’objet du marché de services, si celui-ci relevait d’un régime normal de passation ou un régime allégé. En effet, si dorénavant tous les marchés de services, quel que soit leur objet, doivent être en principe conclus selon une procédure formalisée au-dessus des seuils communautaires, il existe toujours en pratique plusieurs régimes dérogatoires. Outre le cas particulier des marchés conclus avec des avocats portant sur un contentieux ou précontentieux, ceux-ci pouvant être conclus selon une procédure librement définie, subsiste le cas des «services sociaux» et autres «services spécifiques ». Selon l’article 28 du décret, ces services peuvent être passés selon une procédure adaptée quel que soit leur montant, et n’ont à faire l’objet d’une publicité européenne qu’à partir du seuil de 750000 euros.

Cette catégorie qu’on pourrait penser assez circonscrite aux services sociaux (prestations de sécurité sociale…) est en réalité plus hétéroclite. Les acheteurs devront donc, dans un premier temps au moins, s’approprier cette liste.

C’est la création d’une nouvelle procédure formalisée, la procédure concurrentielle avec négociation, qui constitue une nouveauté. Non parce que cette procédure est en soi nouvelle, mais parce que son champ d’application en fait une véritable alternative à la procédure d’appel d’offres, au-dessus des seuils. Ses cas de recours sont d’ailleurs identiques à la procédure de dialogue compétitif, et comprennent ainsi les cas de complexité du montage juridique et financier, la solution innovante, ou l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de définir les clauses du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de façon suffisamment précise. On retrouve également le cas bien connu d’infructuosité du marché. Toutefois, et en dehors de ces hypothèses particulières, le recours à la procédure concurrentielle avec négociation est également ouvert pour les marchés comportant des prestations de conception, et «lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter les solutions immédiatement disponibles ». Si le champ d’application concret de cette dernière hypothèse n’est pas totalement clair, les commentateurs s’accordent pour ouvrir assez largement le champ de la négociation aux marchés de travaux. Par ailleurs, l’existence de prestations de «conception» ouvre également de façon assez substantielle la négociation aux marchés de prestations intellectuelles, et en particulier aux marchés de maîtrise d’oeuvre, qui peuvent être conclus selon une procédure négociée.

L’ABSENCE DE CONCOURS

Les organismes privés et les OPH, qui doivent être considérés comme des «autres acheteurs » au sens de l’article 2 du décret, sont dispensés par l’article 90 II 2°du même décret d’avoir à lancer une procédure de concours pour la passation des marchés de maîtrise d’oeuvre en dessous et au-dessus des seuils communautaires. Ils pourront par exemple, recourir à une procédure concurrentielle avec négociation. En toute hypothèse, cependant, les opérateurs ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficieront d’une prime.

LA COMPOSITION DE LA COMMISSION D’APPEL D’OFFRES (CAO)

L’un des points d’interrogation les plus importants de la réforme, tant dans son champ d’application que dans les conditions de sa mise en oeuvre, aura sans doute été la composition de la commission d’appel d’offres des OPH. Les organismes privés Hlm ne sont en revanche pas concernés par l’article 101 de l’ordonnance 2015-899. La composition et les pouvoirs de leur CAO restent régis par les dispositions de l’article R. 433-6 du CCH, qui n’a pas été modifié.

Il en est autrement pour les OPH, pour lesquels l’article R. 421-18 du CCH prévoyait uniquement que le directeur général préside la CAO. Ce vide juridique relatif aux compétences de la CAO, depuis la réforme de 2011 soumettant les OPH à l’ordonnance 2005-649, a été comblé par l’article 101 de l’ordonnance. Ainsi, les OPH, en tant qu’établissements publics locaux, sont dorénavant soumis au même régime que les collectivités territoriales.

Le gouvernement a officialisé l’obligation, pour les OPH, de constituer une CAO de cinq membres conformément aux règles applicables aux collectivités territoriales et précisées dans le Code général des collectivités territoriales.


Maître Amélie Mailliard, avocat à la Cour; Nathalie Piquemal, directrice juridique.

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La Cour administrative d’appel de Marseille se prononce sur les conditions de la résiliation pour motif d’intérêt général d’un marché de services.

CAA Marseille, 23 mai 2018, Sociétés SMA Environnement, SMA Propreté et SMA Vautubière, req. n°17MA02282 – Marché de services (exécution) – Résiliation pour motif d’intérêt général – Obligation de motivation – Absence d’obligation de procédure contradictoire préalable – L’intérêt général peut découler de l’illégalité du marché – Indemnisation du titulaire – Obligation de présenter une demande pour obtenir l’indemnisation des frais et investissements engagés – Obligation, en cas de refus de l’administration, de présenter un mémoire en réclamation dans un délai de deux mois, à peine d’irrecevabilité.


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