Une convention d’exploitation d’un terminal portuaire peut constituer une concession de services.

Dès lors qu’une convention confie au titulaire le droit d’exploiter, à ses risques et périls, un service et que le titulaire tire sa rémunération de cette exploitation, cette convention peut constituer une concession de service.

Le Grand Port maritime de Bordeaux (GPMB) a conclu avec la société Europorte une convention d’exploitation du terminal de Verdon. Cette société était contractuellement chargée de construire et d’entretenir les équipements, bâtiments, outillages et terre-pleins nécessaires au maintien et au développement de l’activité portuaire et en assurer l’exploitation technique et commerciale. La société avait, ainsi, la responsabilité des opérations de débarquement, d’embarquement, de manutention et de stockage des conteneurs et autres marchandises. A la suite de nombreuses défaillances du titulaire de la convention, le GPMB a décidé de conclure, le 21 septembre 2016, avec la SMPA, sous-traitante de la société Europorte,  une « convention de mise en régie de la convention d’exploitation du terminal de Verdon », pendant un délai de 18 mois le temps de relancer une procédure de sélection d’un nouveau titulaire.

Un tiers à cette opération contractuelle, la société Sea Invest Bordeaux, a décidé de contester la régularité de la conclusion de cette convention de mise en régie provisoire en soutenant que cette conclusion serait irrégulière dans la mesure où cette convention d’exploitation provisoire constitue une concession. Dès lors, toujours selon la société requérante, la conclusion de cette convention aurait dû être précédée de la procédure de passation définie par l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Le tribunal administratif de Bordeaux a fait droit à cette demande et a annulé la convention litigieuse. Le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société SMBA se sont pourvus en cassation contre cette décision.

Le Conseil d’Etat, dans cette très intéressante ordonnance, va considérer qu’une convention d’exploitation d’installations portuaires, portant soumis aux dispositions du Code des transports, peut constituer une concession au sens de l’ordonnance du 29 janvier 2016 (I). Toutefois, le Conseil d’Etat va confirmer sa jurisprudence traditionnelle en considérant qu’une autorité délégante peut prolonger de manière provisoire un contrat préexistant le temps de lancer et de mener à bien la procédure de mise en concurrence nécessaire à la conclusion de la nouvelle concession (II).

I-  Un contrat d’exploitation d’un terminal portuaire soumis au Code des transports peut constituer une concession

Le Conseil d’Etat va, tout d’abord, vérifier si les conventions d’exploitation de terminal peuvent constituer des contrats de concessions. Il est important de souligner que ces conventions d’exploitation de terminaux sont soumises à une procédure de mise en concurrence « ouverte, transparente et non discriminatoire » selon l’article R.5312-84 du Code des transports. Toutefois, cette procédure de mise en concurrence est, moins, contraignante que celle applicable aux contrats de concession. La question de la requalification d’une convention d’exploitation d’un terminal en « concession » conservait, donc, toute sa pertinence. La Haute juridiction administrative va donc vérifier si le contrat de mise en régie remplit les conditions posées par l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 pour être requalifié en « contrat de concession ».

En l’espèce, le juge va, ainsi, relever que la société est en charge non seulement de la gestion et de la valorisation du domaine mais également de la construction et de l’entretien de l’infrastructure ainsi que l’aménagement des zones portuaires. A ce titre, le titulaire doit réaliser des investissements à sa charge. Ensuite, le juge relève que le GPMB lui verse une rémunération fixe, mais également une rémunération variable indexée sur le trafic réalisé. Enfin, la convention permet au prestataire d’exploiter le terminal.

Sans surprise, le Conseil d’Etat en arrive à la conclusion que la convention de mise en régie de la convention d’exploitation du port est une concession de service puisqu’il s’agit d’une prestation de service rémunérée par une contrepartie économique constituée d’un droit d’exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d’exploitation. En effet, la société SMPA supporte le risque de ne pas rentabiliser ses investissements et de toucher une faible rémunération si le trafic réalisé est insuffisant.

Ainsi, le Conseil d’Etat en arrive à la conclusion qu’une convention d’exploitation d’un terminal, bien que soumise au Code des transports, peut constituer une convention de concession.

II-  L’urgence tenant à la continuité du service public ainsi que la durée limitée de la convention litigieuse justifient qu’elle ait été passée sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Restait à trancher la question de la violation par le Grand Port Maritime de Bordeaux, en sa qualité d’autorité délégante, de la procédure de passation d’un contrat de concession.

Le société Sea Invest Bordeaux, en sa qualité de tiers au contrat, contestait essentiellement le fait que l’autorité publique n’ait pas publié un avis d’appel public à candidature avant de choisir le prestataire en charge d’exécuter la convention de mise en régie provisoire.

Adoptant une solution d’ores et déjà consacrée pour les délégations de service public (CE, 8 juin 2005, Commune de Ramatuelle, req. n°255.987), le Conseil d’Etat va considérer que les autorités publiques sont en droit, dans certaines situations, de prolonger de manière provisoire, les concessions en cours le temps de relancer une procédure de mise en concurrence.

C’est ainsi qu’en l’espèce, le Conseil d’Etat va estimer que la défaillance du titulaire initial de la convention à assurer le transit portuaire est de nature à justifier le caractère urgent de la conclusion d’une nouvelle convention d’exploitation du port, et ce sans mise en concurrence préalable. Il y va de la continuité du service.

De plus, la durée limitée de la convention de mise en régie provisoire (18 mois) démontre la volonté de l’autorité publique de relancer une procédure de mise en concurrence dans des délais raisonnables. Ainsi, pour le Conseil d’Etat, tant les motifs que la durée du contrat de mise en régie de la convention d’exploitation du port, sont de nature à justifier que celle-ci ait été conclue sans respecter la procédure de mise en concurrence imposée par les textes.

Au final, le Conseil d’Etat, après avoir requalifié la convention d’exploitation du terminal en concession, considère qu’il n’y pas lieu d’annuler cette convention. En effet, bien que constituant une « concession », le Grand Port Maritime de Bordeaux était en droit de conclure sans mise en concurrence la convention de mise en régie provisoire puisque la conclusion de cette convention provisoire se justifiait par la nécessité d’assurer en urgence la continuité du service.

Il s’agit d’une solution bien pragmatique du juge administratif qui considère que les principes de mise en concurrence peuvent être écartés de manière provisoire afin d’assurer la continuité du service.

Antoine Alonso Garcia

Conseil d’Etat, 14 février 2017, Sté Sea Invest Bordeaux, req. n° 405157

L’employeur doit-il réagir face aux fortes chaleurs sur le lieu de travail ?

Le Code du travail ne prévoit pas de température maximale à partir de laquelle les travailleurs seraient exposés de manière excessive à la chaleur.
Pourtant, l’employeur est tenu, au titre de son obligation de sécurité générale, d’assurer la protection de la santé mentale et physique des travailleurs, notamment contre le risque lié à l’exposition à de fortes chaleurs (L4121-1). Le législateur a même prévu la possibilité de recourir au dispositif d’activité partielle face à des intempéries de caractère exceptionnel.
A titre indicatif, l’Institut national de recherche et de sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles (INRS) a indiqué qu’au-delà de 33° les risques étaient importants pour tout salarié. Le seuil est abaissé à 30° pour les travailleurs en activité sédentaire et à 28° pour un travail nécessitant une activité physique.


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